Al lado de revoluciones que cautivan al público por su visibilidad, hay otras que son silenciosas, casi imperceptibles, lideradas por quienes tienen la pretensión de cambiar la sociedad para avanzar y hacer factible el progreso.

El tema cambiario se había vuelto un cuello de botella para las operaciones financieras. De una regulación que debería ser de cumplimiento y reporte, pasamos a una regulación formal que podía llevar a tener que cambiar la estructura de muchas operaciones, simplemente para cumplir con un documento formal, casi que literalmente. Y entonces llegó a la Secretaría de la Junta Directiva del Banco de la República Alberto Boada, con un único propósito: hacer más simple la regulación cambiaria. Y para ello ha propuesto la eliminación de la documentación soporte de las operaciones de cambio, y la revisión de toda la regulación cambiaria para actualizarla. Y así está logrando un cambio gigantesco.

La revolución silenciosa que propone el Banco de la República (“BR”) es la de pasar a un régimen de información menos formal, y más de reporte y cumplimiento. El cambio no es menor, porque aligera la carga operativa de todas las operaciones de comercio exterior del mercado colombiano. Y para ello, se ha modificado y simplificado toda la información que se reunía a través de las declaraciones de cambio. Es, como lo señalamos, una de las más grandes reformas silenciosas en la historia de la regulación financiera de Colombia.

Gran parte de la regulación del mercado de derivados está en las normas expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República (“JDBR”) y por el BR. Y por lo mismo, las operaciones de derivados también sufrían de una regulación excesivamente casuística que se sobreponía al mercado. Y tanto las normas de la JDBR como las del BR van a ser modificadas.

Son, entonces, dos paquetes de reformas; las modificaciones a la Resolución 8 de 2000 que contiene el Régimen de Cambios Internacionales, y que es expedida por la JDBR; y las modificaciones a la Circular Reglamentaria (DODM-144) que es expedida por el BR.

Modificaciones al régimen de cambios

En relación con las modificaciones al Régimen de Cambios Internacionales sobre las operaciones de derivados, los cambios propuestos son los siguientes:

1.   Derivados sobre productos básicos para los IMC.  Es una vieja discusión. Y tiene que ver con la prevalencia o no de la Ley sobre las Resoluciones de la JDBR. Pues bien, la discusión queda zanjada y con la vigencia de la propuesta, los IMC quedan autorizados a celebrar operaciones de derivados con agentes del exterior autorizados (“AEA”) sobre productos básicos, y con residentes u otros IMC operaciones de derivados sobre productos básicos denominadas en divisas. Deseable sería que para las operaciones de derivados sobre productos básicos con residentes u otros IMC, se pudieran también hacer sobre productos denominados en moneda legal.

Modificaciones a la circular reglamentaria

En relación con las modificaciones a la DODM-144, se simplifica sustancialmente la forma como se realizan las operaciones de derivados para efectos del cumplimiento cambiario. En efecto, la declaración de cambio deja de existir bajo su concepción actual (llenar un documento con una casuística injustificable), y le da paso a la información de datos mínimos de las mismas operaciones de cambio. Del mismo modo, el BR propone las siguientes modificaciones a la DODM-144:

1.   Agentes del Exterior Autorizados (“AEA”).  El Proyecto de regulación establece un nuevo requisito a las contrapartes con las que los IMC pueden realizar operaciones de derivados, y es que en los contratos con los AEA se incluya la cláusula de close-out netting.

Sobre este tema, hay un mal entendimiento del significado de la cláusula. El close-out netting aplica como una excepción en los casos de liquidación judicial de una de las partes del contrato de derivados. En ese sentido, la forma como debería quedar redactada no es indicando que se pacte esa cláusula, sino que la contraparte esté ubicada en una jurisdicción donde aplique el close-out netting. Porque la cláusula se puede pactar, pero ¿qué pasa cuando la jurisdicción de la contraparte no lo permite? En ese evento no se podría aplicar contractualmente dicha disposición.

La pregunta entonces de fondo es si debería haber una restricción para contratar derivados con contrapartes constituidas en jurisdicciones en las que no se aplica el close-out netting. Ese es el tema de fondo, y la verdad creo que ese riesgo debería ser administrado por las contrapartes contractualmente y no regulatoriamente. Lo que debería hacer la regulación es desestimular esas operaciones vía ponderación de riesgos en la valoración de esos derivados, lo cual además es como técnicamente debería administrarse ese riesgo. Entre otras, porque en el fondo es limitar el número de contrapartes para un mercado ya limitado y a veces opaco. Y muchas veces las contrapartes habilitadas por las entidades financieras del exterior que cumplen con los otros requisitos para ser un AEA están ubicadas en jurisdicciones en las que no hay close-out netting.

Así mismo, se reconocen como AEA las cámaras de compensación y liquidación del exterior para el caso de los derivados negociados en bolsas de valores.

2.   Mecanismos para la mitigación de riesgos crediticios y de mercado. El BR señala que las partes del contrato de derivados pueden pactar los mecanismos de mitigación de riesgos que consideren convenientes, y enuncia una serie de cláusulas para ello; con lo cual es más acertado que la Superintendencia Financiera que obliga a incluir unos mitigantes de riesgo que muchas veces no pueden pactarse realmente por la naturaleza de las entidades o las condiciones del mercado. La aproximación del BR es más certera en la medida en que deja eso a la consideración de las partes. Nuevamente, si la autoridad quisiera fomentar un determinado comportamiento, debería hacerlo vía ponderación de riesgos y no imponiendo cláusulas que, como lo señalamos, muchas veces no pueden generar el efecto deseado.

3.   Cumplimiento efectivo de operaciones de derivados. El BR está proponiendo eliminar la distinción que existía para el cumplimiento de los derivados pactados con cumplimiento efectivo. Como está vigente, el cumplimiento efectivo sólo se puede realizar cuando: (a) exista una operación subyacente obligatoriamente canalizable a través del mercado cambiario; (b) exista una obligación de pago con el exterior derivada de la compra de bienes de usuarios de las zonas francas o de residentes no usuarios que hagan depósitos de mercancía en las zonas francas; o (c) exista una obligación o un derecho con el exterior derivado de operaciones de envío y recepción de giros y remesas en moneda extranjera de sociedades de intermediación cambiaria y de servicios financieros especiales.

En buena hora se elimina esa restricción inexplicable, y por lo mismo, con la entrada en vigencia de la propuesta, las partes podrán intercambiar moneda legal colombiana y divisas, o divisas, según sea el caso, independientemente de si se pactó el derivado con cumplimiento financiero o efectivo. Esto, tanto para las operaciones entre residentes y AEA, como entre residentes e IMC, y entre IMC.

4.   Eliminación de las limitaciones y modificaciones. Hay dos normas que son un dolor de cabeza para las tesorerías (y para los clientes de las mismas) por su dificultad práctica y el poco sentido que tenían las mismas, al punto que era usual que fueran excepcionadas por el propio BR cuando se les consultaba directamente. Esas normas son (aún): (a) la que establece que el monto pactado del derivado de cumplimiento efectivo no puede ser mayor a la obligación o derecho de la operación subyacente; lo cual es difícil de que coincida exactamente por cuanto hay aproximaciones, liquidaciones inexactas, o cierren que no son absolutamente precisos, y por lo mismo, operativamente son un desgaste operativo sin materialidad evidente; (b) la que establece que no se pueden realizar modificaciones relativas a las contrapartes originales del contrato o el tipo de transacción, y no podrán hacerse modificaciones después del vencimiento del contrato; lo cual es un dolor de cabeza para todas las operaciones de restructuración empresarial, además de ser una limitación inexplicable. Con la modificación propuesta, estas dos restricciones quedan eliminadas, la de las contrapartes, a partir del 1 de septiembre de 2018.

¿Crees que hay alguna modificación que debiera incluirse adicionalmente para hacer más simples los mercados de derivados?